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Die Frage der Eilbedürftigkeit eines EV-Antrages stellt sich immer bezogen auf einen konkreten Streitgegenstand. Wesentliche Abwandlungen einer bisherigen Werbung sind keine "kerngleichen" Verstöße; die Dringlichkeitsvermutung für den jetzt gestellten Verfügungsantrag kann durch frühere andere Verletzungshandlungen nicht widerlegt werden.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT Beschluss

Geschäftszeichen: 3 U 66/07

In dem Rechtsstreit

beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, am 25. Juli 2007 durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler:

Tenor:

I. Das Aktivrubrum wird wie folgt berichtigt: "r AG, vertreten durch..."

II. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Antragsgegnerin durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

1. Die Berufungsbegründung zeigt Rechtsfehler bei Feststellung der Tatsachengrundlage oder Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts nicht auf. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Zu Recht hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 5.10.2006 bestätigt, mit der der Antragsgegnerin bei Meidung von Ordnungsmitteln verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen DSL-Anschluss im Internet

1. als "Highspeed-Netzanschluss" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn die angegebenen Übertragungsrate von bis zu 16.000 KBit/s technisch nicht bundesweit erreicht werden kann,

2. mit einer "Maximal-Speed-Garantie" mit bis zu 16.000 KBit/s zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn an dem beworbenen DSL-Anschluss die Übertragungsrate von bis zu 16.000 kBit/s technisch nicht bundesweit erreicht werden kann,

3. als "Highspeed-Netzanschluss" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass für die Nutzung des beworbenen DSL-Anschlusses ein Telefonanschluss der Deutschen Telekom AG erforderlich ist,

und wenn dies jeweils geschieht wie folgt (im Original in Farbe):

(Kopie entbehrlich)

a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend die Eilbedürftigkeit im Hinblick auf den Antrag zu 3 bejaht.

Die Frage der Dringlichkeit oder Eilbedürftigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellt sich immer bezogen auf einen konkreten Streitgegenstand (vgl. § 935 ZPO). Der Streitgegenstand eines Unterlassungsverfahrens wird durch das im Antrag umschriebene Klageziel und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt, wobei von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ungeachtet weiterer Erläuterungen, Berichtigungen und neuen Tatsachenvortrags auszugehen ist, wenn der Kern des in der Klage aufgeführten Lebenssachverhalts unverändert bleibt (BGH GRUR 2007, 605, 606 - Umsatzzuwachs; in der Entscheidung Markenparfümverkäufe stellt der BGH darauf ab, dass der Streitgegenstand eines Unterlassungsverfahrens nicht nur durch das im Antrag umschriebene Klageziel, sondern auch durch die konkrete(n) Verletzungshandlung(en) begrenzt wird, auf die der Antrag gestützt ist, vgl. GRUR 2006, 421, 422 Rn. 24). Bei Unterlassungsbegehren, die auf den Gesichtspunkt der Irreführung gestützt sind, wird der Klagegrund und damit der Streitgegenstand zudem wesentlich durch die konkret vom Antragsteller vorzutragende Fehlvorstellung des Verkehrs begrenzt (vgl. BGH GRUR 2007, 161, 162 - dentalästhetika II; BGH GRUR 2001, 181, 182 - dentalästhetika). Der Senat verweist ergänzend auf seine der Antragsgegnerin bereits bekannten Ausführungen im Beschluss vom 11.12.2006 (3 W 212/06, hier als Anlage AS 6 eingereicht).

Wird die konkrete Verletzungshandlung, etwa eine konkrete Anzeigenwerbung, nicht wiederholt, sondern wandelt der Verletzer die Werbung ab, dann kann für diese abgewandelte Form eine Dringlichkeit dann zu verneinen sein, wenn sich die abgewandelte Form als kerngleicher Verstoß darstellt. Ändern sich die Umstände dagegen so wesentlich, dass ein kerngleicher Verstoß nicht gegeben ist, ist Dringlichkeit anzunehmen (missverständlich wird dies z.T. als "Wiederaufleben der Dringlichkeit" bezeichnet, vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. 2007, § 12 Rn. 3.19; Harte/Henning-Retzer, UWG, § 12 Rn. 332; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. 2007, Kap. 54 Rn. 37).

Wenn die Antragsgegnerin in der Berufungsbegründung geltend macht, dass sie - wie auch die Antragstellerin selbst - seit Jahren nicht auf einen Telefonanschluss der Deutschen Telekom AG hinweist und meint, der "Streitgegenstand, ob ein solcher Hinweis erforderlich ist", hänge nicht von konkreten werblichen Gestaltungen ab, sondern sei seit Jahren unverändert geblieben, geht sie nach alledem von einem unzutreffenden Streitgegenstandsbegriff aus. Die Antragsgegnerin hat keine Umstände substantiiert vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass die Antragsgegnerin so wie in der Anlage AS 1 oder jedenfalls "kerngleich" bereits in dringlichkeitsschädlicher Zeit geworben, die Antragstellerin dies zur Kenntnis genommen und dennoch nicht angegriffen hat.

b) Das Vorgehen der Antragstellerin ist auch nicht rechtsmissbräuchlich.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kommt es insoweit nicht darauf an, ob ein billigenswerter Grund gegeben sei, warum die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren Beanstandungen "isoliert" verfolge, die sie nicht schon im Verfahren 406 O 277/06 (= 3 U 61/07) hätte verfolgen können. Gem. § 8 IV UWG ist die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs vielmehr nur dann unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Die Antragsgegnerin hätte mithin substantiiert tatsächliche Umstände darlegen und ggf. glaubhaft machen müssen, die die Annahme eines Missbrauchs rechtfertigen können. Dies hat sie nicht getan.

Soweit die Antragsgegnerin meint, die vorliegenden Streitgegenstände hätten bereits im Verfahren 406 O 277/06 zusätzlich rechtshängig gemacht werden können, ist offenbar der Gesichtspunkt der "Klagespaltung" angesprochen. Danach kann es rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Anspruchsberechtigte mehrere, in einer Werbeaktion enthaltene Wettbewerbsverstöße mit einer Klage (oder einem Verfügungsantrag) geltend machen kann, er aber dennoch ohne sachlichen Grund einen Aufspaltung vornimmt und mehrere Klagen bzw. Anträge neben- oder nacheinander erhebt (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. 2007, § 8 Rn. 4.14). Allerdings geht es dort um Fälle, in denen eine Aufspaltung der Verfahren im Hinblick auf ein und dieselbe Verletzungshandlung geschieht (OLG Hamburg GRUR 1989, 133-Protecton; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. 2007, Kap. 13 Rn. 58). Bereits daran fehlt es hier, das Verfahren 406 O 277/06 betrifft unstreitig eine andere Werbung der Antragsgegnerin.

Greifbare Anhaltspunkte für ein absichtlich schrittweises Vorgehen der Antragstellerin, das darauf abzielt, i.S. einer behindernden "Salami-Taktik" eine Werbung zunächst nur partiell anzugreifen, um dann nach entsprechender kostenträchtiger Änderung der Werbung durch einen weiteren Angriff wegen bereits ursprünglich angreifbare Gesichtspunkte die Änderungsinvestitionen ins Leere laufen zu lassen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. 2007, § 8 Rn. 4.20 m.w.N.), sind ebenfalls weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) Das Landgericht hat seiner Entscheidung ferner zu Recht die Werbung ohne die Einblendung des Kastens zugrunde gelegt, wie er auf der Abbildung der Werbung in der Schutzschrift der Antragsgegnerin vom 26.9.2006 zu sehen ist.

Die Antragstellerin hat ihren durch die Vorlage des Bildschirmausdrucks gem. Anlage AS 1 substantiierten Vortrag, dass die angegriffene Werbung im Internet ohne die Einblendung des Kästchens aufrufbar war, durch entsprechende anwaltliche Versicherung glaubhaft gemacht. Es obliegt damit der Antragsgegnerin, substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen, dass die Werbung ausschließlich unter Einblendung des Kästchens abrufbar war. In der ersten Instanz hat die Antragsgegnerin dies nicht hinreichend klar und deutlich behauptet, sondern sich lediglich darauf berufen, dass die Antragstellerin Verletzungsformen unter automatischer Einblendung des Kästchens bereits in anderen Verfahren angegriffen habe. Ferner hat sie eine eidesstattliche Versicherung dahingehend angekündigt (allerdings nicht eingereicht), dass auch am 21.9.2006 die automatische Einblendung erfolgt sei. Dieser Vortrag ist bereits deshalb unbeachtlich, weil er die von der Antragstellerin bereits erstinstanzlich vorgetragene und durch anwaltliche Versicherung glaubhaft gemachte Möglichkeit gar nicht ausschließt, dass eine Einblendung nur dann erfolgt, wenn der Mausanzeiger auf das "i" bewegt wird. Die Antragsgegnerin hat sich trotz § 138 I ZPO weder erstinstanzlich noch in ihrer Berufungsbegründung klar und deutlich dahingehend erklärt, dass dieser Vortrag der Antragstellerin falsch sei. Auch fehlt jeder Vortrag dazu, was ansonsten hinter dem "i" verborgen war und warum überhaupt ein solcher Button vorhanden war, wenn doch angeblich der Kasten automatisch eingeblendet worden sei.

Soweit die Antragsgegnerin in der Berufungsbegründung allgemeine Ausführungen dahin macht, dass der von der Antragstellerin vorgelegte Ausdruck das Ergebnis der Verarbeitung durch den vom Nutzer verwendeten Browser sei, ist dies nicht nur verspätet, sondern auch unbeachtlich. Denn aufgrund welcher technischer Umstände es möglich sein kann, dass ein Verbraucher auf seinem Bildschirm die Werbung ohne die fragliche Einblendung angezeigt bekommt, ist unerheblich. Maßgeblich für die Verletzung ist allein, dass die Antragsgegnerin in einer Art und Weise geworben hat, bei der gerade nicht sichergestellt war, dass ein Verbraucher unabhängig von seinen Browsereinstellungen aufklärende Umstände ohne weiteres Zutun zugleich mit der angegriffenen Werbebotschaft wahrnehmen konnte.

Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass die Einblendung des Kastens an der relevanten Irreführung ohnehin nichts ändern würde. Der Senat verweist insoweit auf seine Ausführungen im Beschluss vom 11.12.2006, Seite 6 a.E. (3 W 212/06), die hier insoweit entsprechend gelten können. Konkrete sachliche Umstände, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, trägt die Antragsgegnerin in der Berufungsbegründung nicht vor, sondern meint lediglich pauschal, dass entgegen der vom Senat im Beschluss vom 11.12.2006 vorgenommenen Beurteilung der blaue Kasten als dessen Bestandteil auch am Blickfang teilnehme.

c) Die unter Ziffer 5 der Berufungsbegründung gemachten Ausführungen berücksichtigen nicht hinreichend, dass die Anträge zu 1 und 2 und die entsprechenden Verbote der einstweiligen Verfügung nicht isoliert für sich stehen, sondern auf die konkrete Verletzungsform der Anlage AS 1 Bezug nehmen, also die konkrete Gestaltung der Werbung zum Verbotsgegenstand machen. Maßgebend ist mithin, dass die blickfangmäßige Auslobung "Highspeed-Netzanschluss" gemeinsam und unmittelbar zusammenhängend mit einer "Maximal Speed-Garantie" ausgelobt wird. Bei dieser Form der Werbung wird der Verkehr selbst dann, wenn er bei Wahrnehmung des kreisförmigen Störers das kleingedruckte "bis zu" über der fettgedruckten Angabe "16.000" wahrnimmt, allenfalls eine möglicherweise in Einzelfällen geringere Geschwindigkeit als "16.000" kbit/s erwarten, dennoch aber für den Normalfall davon ausgehen, dass diese als "Maximal-Speed" ausdrücklich garantierte Geschwindigkeit jedenfalls annähernd erreicht wird. Keinesfalls aber wird der Verkehr lediglich erwarten, dass ihm mit den angegriffenen Aussagen in der konkreten Verletzungsform nicht mehr garantiert werden solle als die gerade an seinem individuellen Festnetzanschluss technisch mögliche Übertragungsgeschwindigkeit von möglicherweise nur 1.024 kBit/s oder 6.016 kBit/s, wie sie in den von der Antragstellerin glaubhaft gemachten Fällen lediglich in Betracht kommen.

Zu Unrecht meint die Antragsgegnerin weiter, dass "auch der zugeordnete Sternchentext den Verbraucher in hinreichendem Maße" aufkläre. Den streitgegenständlichen, nämlich blickfangmäßig hervorgehobenen Angaben, die mit den Anträgen zu 1. und 2. in der konkreten Verletzungsform gem. Anlage AS 1 angegriffen sind, ist kein Sternchen zugeordnet.

d) Der unter Ziffer 6 der Berufungsbegründung stehende Vortrag zu angeblich irrtumsausschließenden Detailkenntnissen des Verkehrs dürfte verspätet sein, da sie in hinreichend konkreter Form erst im Berufungsrechtszug vorgebracht werden, ohne dass die Verspätung entschuldigt wird.

Letztlich kann diese Frage aber auf sich beruhen, denn ein durchschnittlich informierter Durchschnittsverbraucher, zu denen auch solche Teile des Verkehrs gehören, die sich erstmalig um einen DSL-Anschluss kümmern, wird die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Kenntnisse nicht haben. Dies können die Mitglieder des Senats, die dem angesprochenen allgemeinen Verkehr angehören, aus eigener Anschauung beurteilen.

Zu Recht hat das Landgericht bei der Bewertung der angegriffenen Werbung ferner die blickfangmäßig hervorgehobenen Aussagen "Ein Preis für alles!" sowie "ein Preis - alles drinnen!" berücksichtigt, denn Gegenstand des Antrags war die angegriffene Aussage in der konkreten Beanstandungsform der Anlage AS 1.

2. Der Fall hat keinerlei grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Oberlandesgerichts ist auch zur Fortbildung des Rechts nicht geboten

3. Die Antragsgegnerin kann binnen drei Wochen Stellung nehmen. Soll die Berufung durchgeführt werden?

Ende der Entscheidung